Una de las ramas más complejas del derecho es la que está  relacionada con la disolución del matrimonio y la posterior custodia de los hijos menores.

El código civil español establece que, en caso de divorcio, la custodia de los hijos se debe asignar a uno o a ambos progenitores.

Sin embargo, hasta hace algunos años la custodia se atribuía de manera casi exclusiva a la madre. En la actualidad, es más frecuente la custodia compartida entre ambos padres.

En esta custodia se regula de manera equivalente los derechos y deberes de ambos padres y comprende desde el régimen de visitas, la manutención igualitaria, hasta el uso consensuado del domicilio.

Aunque se trata de la opción preferente, se observan con frecuentes batallas legales entre los padres en el momento de establecer la custodia.

Diferencia entre guarda y custodia y patria potestad

El código civil español es el encargado de regular la custodia de los hijos atribuyendo a ambos padres la custodia de los hijos menores o que se encuentren incapacitados.

Sin embargo, es oportuno establecer las diferencias básicas entre custodia y patria potestad. En el caso de la patria potestad se refiere a la representación y administración de los bienes de los hijos menores.

Ambos padres, por el solo hecho de ser padres tienen la patria potestad sobre sus hijos.

Por otra parte, la custodia está relacionada con la convivencia habitual de los hijos con sus padres.

En este caso, en la disolución de los matrimonios se atribuye a uno solo de los padres, conocida como la custodia monoparental o a ambos que es la denominada custodia compartida.

Ventajas que represan la custodia compartida

Es el mejor sistema, tras la ruptura de un matrimonio, ya que en ella se establece de una forma igualitaria los derechos y deberes de ambos padres. La convivencia y el cuidado de los hijos menores se otorga a los dos padres.

En este caso, de común acuerdo deben decidir aspectos trascendentales como la escuela a la que asistirán, el proveedor de los servicios médicos y cómo compartirán el apoyo económico. 

La custodia compartida también refiere a decisiones relacionadas con la forma en que se va a alternar la convivencia, en función del mejor interés del menor.

En la actualidad, en algunas Comunidades Autónomas se han desarrollado normativas orientadas a establecer esta custodia como la opción preferente. En otras Comunidades se desestimó este procedimiento, por considerarlo inconstitucional.

Esta es la generalidad de los casos, pero sucede en casos excepcionales si las circunstancias específicas ameritan que se otorgue la custodia monoparental a cualquiera de los dos padres.

¿Cuándo se decide el régimen de custodia compartida?

En el proceso de separación

Para el régimen de custodia compartida, en el proceso de separación, los padres en los divorcios de mutuo acuerdo pueden solicitarlo en la propuesta del convenio regulador.

Es el que ofrece más beneficios a los hijos y por otra parte reduce de manera considerable los plazos y ahorra costes.

Otro caso es al llegar a un acuerdo en un divorcio contencioso en el transcurso del procedimiento.

Posterior al divorcio

La custodia compartida se puede solicitar en cualquier momento independientemente del tiempo que haya transcurrido desde el divorcio.

Se requiere en este caso, iniciar un proceso de modificación de medidas, que puede ser de mutuo acuerdo entre los padres o contencioso.

En el caso del mutuo acuerdo ambos padres deben presentar el nuevo acuerdo regulador y en caso de desacuerdos, el progenitor que desea el cambio iniciará el procedimiento de modificación de medidas.

Criterios de interés para el juez al momento de acordar la custodia compartida

El interés en la custodia compartida se basa en la necesidad de establecer relaciones de respeto entre los padres, en las que, a pesar de la disolución del matrimonio, el niño mantenga un marco de referencia que favorezca su crecimiento armónico.

Para ello el juez tomará en cuenta diversos criterios para acordar la custodia:

  • Actitudes de los padres en su relación con los hijos 
  • Deseo manifiesto de los hijos
  • Número de hijos en el matrimonio
  • Cumplimiento de las obligaciones de los padres para con los hijos
  • Respeto en las relaciones personales 
  • Cualquier otro que permita el mejor desenvolvimiento y desarrollo del niño.

Resumiendo, resolver la situación de los hijos tras la disolución de un matrimonio es una cuestión muy compleja. En la mayoría de los casos de divorcio la opción más favorable es establecer de mutuo acuerdo entre ambos padres la custodia compartida.

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